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19 de Outubro de 2017

Nulidades processuais e as suas perspectivas no Novo CPC

Caio Guimarães Fernandes, Advogado
há 2 anos

Nulidades processuais e as suas perspectivas no Novo CPC

O presente artigo visa pontuar as invalidades dos atos processuais, apresentando conceitos e embasamento legais sobre as nulidades relativas e absolutas, as irregularidades e os atos inexistentes.

Apresenta ainda, alguns princípios que incidem no campo do direito estudado, além de comparar a nulidade processual no código vigente com o futuro código, trazendo mudanças tanto na grafia dos artigos, quanto nas ideias propostas pelo novo código.

A invalidade do ato processual ocorre quando o ato processualmente defeituoso é realizado, e o mesmo não pode ser aproveitado para a continuidade e pratica do processo.

Em relação ao tema Ovídio A. Baptista da Silva expressa que:

“Os atos processuais, como todos os atos jurídicos, podem apresentar certos vícios que os tornem inválidos e ineficazes. No campo do processo civil, estes vícios em geral, decorrem da inobservância de forma por meio da qual um ato determinado deveria realizar-se. Observe-se que o conceito de forma, aqui deve corresponder ao modo pelo qual a substância se exprime e adquire existência, compreendendo, além de seus requisitos externos, também as circunstâncias de tempo e lugar, que não deixam de ser igualmente modus por meio dos quais os atos ganham a existência no mundo jurídico.”

O ato defeituoso continuará a produzir seus efeitos na esfera do processo, isto ocorrerá até o mesmo, ter sua invalidade decretada.

A decretação da invalidade do ato processual, pode ser realizada ex ofício, ou por provocação das partes e sempre será dotada de um caráter de sanção.

Para que o ato seja considerado invalido, este deve concomitantemente ser defeituoso processualmente e ocasionar em prejuízo. Entende-se por prejuízo a capacidade do defeito de impedir que a finalidade do ato seja atingida, tradicionalmente denominado na doutrina como o princípio da “pas de nullité sans grief”, isto é, princípio de que “não há nulidade processual sem prejuízo."

No Código de Processo Civil isto está disposto no artigo 249 § 1.º e no artigo 250.

“Art. 249. O juiz, ao pronunciar a nulidade, declarará que atos são atingidos, ordenando as providências necessárias, a fim de que sejam repetidos, ou retificados.

§ 1o O ato não se repetirá nem se Ihe suprirá a falta quando não prejudicar a parte.

§ 2o Quando puder decidir do mérito a favor da parte a quem aproveite a declaração da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato, ou suprir-lhe a falta.”

“Art. 250. O erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados, devendo praticar-se os que forem necessários, a fim de se observarem, quanto possível, as prescrições legais.

Parágrafo único. Dar-se-á o aproveitamento dos atos praticados, desde que não resulte prejuízo à defesa.”

Este princípio ainda possui maior escopo através de dois outros princípios, o da instrumentalidade das formas, previsto no artigo 244 do Código de Processo Civil, e o princípio da causalidade, previsto na segunda parte do artigo 248 do mesmo código.

”Art. 244. Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, Ihe alcançar a finalidade.”

“Art. 248. Anulado o ato, reputam-se de nenhum efeito todos os subseqüentes, que dele dependam; todavia, a nulidade de uma parte do ato não prejudicará as outras, que dela sejam independentes.”

No novo Código de Processo Civil de 2015, os artigos 249 e 250 tiveram suas ideias mantidas, tendo seus enunciados quase inalterados, havendo mudanças apenas nos verbos utilizados, e no artigo 283, foi retirado as palavras “quanto possível”, que estavam presente no artigo 250.

“Art. 282. Ao pronunciar a nulidade, o juiz declarará que atos são atingidos e ordenará as providências necessárias a fim de que sejam repetidos ou retificados.

§ 1o O ato não será repetido nem sua falta será suprida quando não prejudicar a parte.

§ 2o Quando puder decidir o mérito a favor da parte a quem aproveite a decretação da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta.”

“Art. 283. O erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados, devendo ser praticados os que forem necessários a fim de se observarem as prescrições legais.

Parágrafo único. Dar-se-á o aproveitamento dos atos praticados desde que não resulte prejuízo à defesa de qualquer parte.”

Em relação a segunda parte do artigo 248, o novo código a manteve inalterada na segunda parte do artigo 281.

“Art. 281. Anulado o ato, consideram-se de nenhum efeito todos os subsequentes que dele dependam, todavia, a nulidade de uma parte do ato não prejudicará as outras que dela sejam independentes.”

Já o artigo 277, que corresponde ao artigo 244 do Código de Processo Civil de 1973, foi redigido sendo retirada a expressão, sem cominação de nulidade, isto quer dizer que, a norma se aplica ainda que se trate de nulidade cominada.

Neste caso, haverá a sanabilidade do vício, princípio decorrente do da instrumentalidade das formas.

Porém, isto não é uma inovação apresentada pelo novo código, pois a sanabilidade já ocorre no Código de Processo Civil vigente, basta tomar o exemplo do réu que compareceu e contestou apesar da citação ser nula, o vício foi sanado com a ação do réu.

“Art. 277. Quando a lei prescrever determinada forma, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade.”

O novo Código de Processo Civil, continua expressando a ideia de que a ineficácia gerada pela decretação de uma nulidade incide sobre os demais atos processuais subsequentes, portanto, verificado a existência de vício do ato, não somente este perde seus efeitos, mas também o perderão todos os atos subsequentes que dele forem dependentes.

Como desprende-se da segunda parte do artigo 281, os atos independentes ao ato viciado não perderão seus efeitos, devendo ser preservados os atos que não foram contaminados pelo vício do ato anterior, incidindo o princípio do aproveitamento dos atos processuais.

O descrito no artigo 281 é um princípio conhecido como concatenação.

Uma vez reconhecida a nulidade, o juiz deve indicar os atos que serão privados de efeitos e que sejam repetidos ou retificados, incluindo quais providencias serão necessárias para tal retificação.

No artigo 283, também é encontrado o principio do aproveitamento processual, porém neste artigo, este esta ligado a nulidade de forma, devendo ser preservados aqueles atos que possam ser aproveitados.

Este aproveitamento, esta ligado a uma condição, a de que somente poderá haver o aproveitamento dos atos se o mesmo não der origem a prejuízo para qualquer das partes.

Embora utilizado o termo prejuízo de defesa, deve ser entendido como prejuízo processual, que é aquele que ocorre quando às partes são subtraídas oportunidades de alegar e provar o direito que afirmam ter.

Na prática a o princípio da “pas de nullité sans grief” é amplamente aplicado como pode ser vista nas decisões do STJ e do TRF abaixo:

(STJ - REsp: 415885 AM 2002/0021433-0, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 08/11/2005, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 19.12.2005 p. 212)

(TRF-2 - AG: 145083 RJ 2006.02.01.002499-0, Relator: Desembargador Federal GUILHERME CALMON/no afast. Relator, Data de Julgamento: 10/04/2007, OITAVA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: DJU - Data::16/04/2007 Página::267)”.

A invalidade pode ocorrer de duas maneiras, pode ser do procedimento ou de cada um dos atos do procedimento.

No caso da invalidade do procedimento, o defeito consubstancia na ausência de pressupostos processuais ou de condições da ação, chamado vícios de fundo, os pressupostos e as condições da ação são indispensáveis para a admissibilidade do processo.

Já no caso da invalidade dos atos do procedimento o defeito variará de acordo com os requisitos de validade próprios de cada ato do procedimento.

A invalidação dos atos praticados pelo juiz somente pode se dar por meio da interposição de recurso, ou seja, por meio de petição ao próprio juiz que proferiu o ato para que ele próprio o invalide. Caso o pedido seja após o término do processo, esta será realizada através da ação rescisória.

No direito processual civil brasileiro somente existem duas hipóteses em que uma decisão judicial pode ser invalidada após o prazo de ação rescisória.

A primeira é no caso de haver decisão proferida em desfavor do réu, em processo no qual foi revel em razão da ausência ou invalidade da citação, artigo 475-L, I e artigo 741, I. O meio de impugnação adequado é a ação de nulidade, chamada de querela nullitatis.

“Art. 475-L. A impugnação somente poderá versar sobre:

I – falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia”

“Art. 741. Na execução contra a Fazenda Pública, os embargos só poderão versar sobre:

I – falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia"

No novo Código de Processo Civil, a ideia desses artigos foram mantidas no artigo 525 § 1º, referente ao artigo 475-L, I, e artigo 535, I, referente ao artigo 471, I.

“Art. 525. Transcorrido o prazo previsto no art. 523 sem o pagamento voluntário, inicia-se o prazo de 15 (quinze) dias para que o executado, independentemente de penhora ou nova intimação, apresente, nos próprios autos, sua impugnação.

§ 1o Na impugnação, o executado poderá alegar:

I - falta ou nulidade da citação se, na fase de conhecimento, o processo correu à revelia;”

“Art. 535. A Fazenda Pública será intimada na pessoa de seu representante judicial, por carga, remessa ou meio eletrônico, para, querendo, no prazo de 30 (trinta) dias e nos próprios autos, impugnar a execução, podendo arguir:

I - falta ou nulidade da citação se, na fase de conhecimento, o processo correu à revelia;”

No caso abaixo o STJ deu provimento a ação de nulidade por falta de citação da Fazenda.

(STJ - REsp: 1107214 SP 2008/0285837-0, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 23/11/2010, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/02/2011)”

A outra hipótese para a invalidação de uma sentença judicial ocorre em relação aos atos das partes.

Em regra, os atos das partes poderão ser invalidados apenas quando não houver coisa julgada material, e podem ser declarados inválidos ex oficio ou por simples peticionamento ao juiz, e são as exceções a essa regra em que a invalidade pode ilidir a própria coisa julgada, como nos casos do artigo 485, VIII, do Código de Processo Civil.

“Art. 485. A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:

VIII - houver fundamento para invalidar confissão, desistência ou transação, em que se baseou a sentença;”

Na hipótese do processo ser findo, mas não houver ainda a coisa julgada, a ação de invalidação, prevista no artigo 486 do Código de Processo Civil, é a medida judicial cabível para a invalidação de ato das partes.

“ Art. 486. Os atos judiciais, que não dependem de sentença, ou em que esta for meramente homologatória, podem ser rescindidos, como os atos jurídicos em geral, nos termos da lei civil.”

No novo Código de Processo Civil, o artigo 486, encontra-se disposto no artigo 966 § 4º, e possui a mesma ideia do código anterior.

“Art. 966. A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:

§ 4o Os atos de disposição de direitos, praticados pelas partes ou por outros participantes do processo e homologados pelo juízo, bem como os atos homologatórios praticados no curso da execução, estão sujeitos à anulação, nos termos da lei.”

Em relação as espécies de invalidade processuais existentes, estas podem ter como desencadeadores diversos motivos, e é devido a este fato que, o regime jurídico da invalidação também é passível de variação, sendo este dependente de regra de direito positivo.

Assim, a nulidade consiste num defeito do ato, este pode ser intrínseco, nulidade no próprio ato, ou extrínseco, quando se tratar de vício ocorrido antes do ato ser praticado, mas que contaminou todos os atos subsequentes.

As invalidades processuais podem ser classificadas de acordo com a sua gravidade, existe a irregularidade, que a rigor nem chega a ser considerada uma invalidade, a nulidade relativa, menos gravosa e nulidade absoluta que é mais gravosa.

A irregularidade é caracterizada como o defeito processual incapaz de gerar prejuízo às partes ou terceiros, tampouco à jurisdição, por exemplo, o escrivão certifica a juntada de uma “sentença”, quando na verdade tratava-se de uma decisão interlocutória.

A nulidade relativa emana de ofensa a uma norma dispositiva, isto é, ela se origina da afronta a uma norma que tutela um interesse disponível da parte.

Tal nulidade depende de arguição da parte interessada, não sendo possível a sua decretação ex ofício, tendo como regra geral o prazo de cinco dias, como expressa o artigo 185 do Código de Processo Civil, e foi mantido no novo Código de Processo Civil em seu artigo 218, § 3º.

“Art. 185. Não havendo preceito legal nem assinação pelo juiz, será de 5 (cinco) dias o prazo para a prática de ato processual a cargo da parte.”

“Art. 218. Os atos processuais serão realizados nos prazos prescritos em lei.

§ 3o Inexistindo preceito legal ou prazo determinado pelo juiz, será de 5 (cinco) dias o prazo para a prática de ato processual a cargo da parte.”

Porém, a lei pode indicar prazos específicos para a arguição, como no caso da arguição de incompetência relativa que, no Código de Processo Civil vigente deve ser realizado através de exceção instrumental, previsto nos artigos 304 e seguintes.

"Art. 304. É lícito a qualquer das partes argüir, por meio de exceção, a incompetência (art. 112), o impedimento (art. 134) ou a suspeição (art. 135)."

"Art. 305. Este direito pode ser exercido em qualquer tempo, ou grau de jurisdição, cabendo à parte oferecer exceção, no prazo de quinze (15) dias, contado do fato que ocasionou a incompetência, o impedimento ou a suspeição.

Parágrafo único. Na exceção de incompetência (art. 112 desta Lei), a petição pode ser protocolizada no juízo de domicílio do réu, com requerimento de sua imediata remessa ao juízo que determinou a citação."

No novo código há uma grande mudança em relação a forma de arguir esta exceção, agora, a incompetência relativa deve ser alegada como preliminar de contestação, não mais necessitando de exceção instrumental para ser arguida, como expresso o artigo 337, II do novo Código de Processo Civil.

“Art. 337. Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar:

II - incompetência absoluta e relativa;”

Se no prazo e forma previstos para a arguição da nulidade do ato eivado de vício a parte não o fizer, o ato é convalidado, ou seja a lei atribuilhe retroativamente seu valor.

Nesta modalidade de invalidade, a nulidade deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber a parte falar nos autos, sob pena de preclusão, isto é o que prevê o artigo 245 do atual Código de Processo Civil, no novo código este dispositivo também esta presente, no artigo 278.

Art. 278. A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão.

Parágrafo único. Não se aplica o disposto no caput às nulidades que o juiz deva decretar de ofício, nem prevalece a preclusão provando a parte legítimo impedimento.

A nulidade absoluta decorre da violação de norma cogente que tutela interesse indisponível da parte ou do próprio Estado-Jurisdição. Esta nulidade deve ser decretada de ofício pelo juiz e a qualquer tempo.

Para este tipo de nulidade não se aplica o caput do artigo 245 do Código de Processo Civil, mas sim o seu parágrafo único. No novo código a mesma ideia será aplicada, e está expressa, como já visto, no parágrafo único do artigo 278.

Art. 245. A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão.

Parágrafo único. Não se aplica esta disposição às nulidades que o juiz deva decretar de ofício, nem prevalece a preclusão, provando a parte legítimo impedimento.

A nulidade absoluta do pode ocorrer tanto de atos que podem ser repetidos ou supridos, como no caso de vício da citação, que pode ser suprida por uma nova citação, como em atos cuja repetição ou o seu suprimento não possa ocorrer, como nos casos de ilegitimidade ativa, por exemplo.

Assim, decorre a noção de que o ato eivado de vício que acaba por acarretar na nulidade absoluta, não pode ser consertado, tendo, obrigatoriamente, que outro ato ser praticado.

Cabe ressaltar, que segundo o artigo 243 do Código de Processo atual e 276 do novo código, cuja redação é idêntica ao código de anterior, a decretação da nulidade não pode ser requerida pela parte que lhe deu causa.

Art. 243. Quando a lei prescrever determinada forma, sob pena de nulidade, a decretação desta não pode ser requerida pela parte que Ihe deu causa.

Este dispositivo se refere ao princípio jurídico de que ninguém pode se beneficiar da própria torpeza, este disposto se refere às nulidades de forma, assim, as nulidades relativas.

O dispositivo prestigia o princípio da boa-fé e tem como escopo evitar fraudes, isto é, que alguém gere um vício no processo, uma nulidade de forma, propositadamente, para que no futuro possa obter algum tipo de vantagem.

Após o trânsito em julgado da sentença e o advento da coisa julgada, salvo as exceções, a nulidade absoluta deixa de ser arguível no processo que se extingue. Podendo, apenas, através da ação rescisória, nos casos previstos em lei, combater o defeito processual que ocorrido no transcorrer do processo.

Por fim, é necessário diferenciar a nulidade absoluta da inexistência jurídica, isto pois, a segunda hipótese não há como se dizer que houve o trânsito em julgado da sentença e a coisa julgada.

O ato é considerado inexistente quando lhe falta os elementos constitutivos, não estando presentes sequer os elementos nucleares para a sua configuração, não lhe é configurado uma identidade ou fisionomia particular.

É o caso da sentença expedida por quem não é juiz, ou a sentença que não tenha a parte dispositiva, ou mesmo a proferida por juiz desprovido de jurisdição, ou constitucionalmente incompetente.

Assim, conclui-se que a inexistência jurídica nunca se convalida, nem mesmo com o, suposto, trânsito em julgado, afinal se o ato nunca existiu como poderá ter transitado em julgado.

Bibliografia:

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WAMBIER, LUIZ RODRIGRES; TALAMINI EDUARDO, Curso avançado de processo civil, Volume 1, Teoria Geral do Processo e processo de conhecimento. 15 Edição, Ed RT.

AMORIM, JOSÉ ROBERTO NEVES; MARTINS, SANDRO GILBERT, Direito Processual Civil, Serie provas e concursos. Ed Elsevier, 2008.

WAMBIER, TERESA ARRUDA ALVIM; CONCEIÇÃO, MARIA LÚCIA LINS; RIBEIRO, LEONARDO FERRES DA SILVA; MELLO, ROGERIO LICASTRO TORRES, Primeiros comentários ao novo código de processo civil artigo por artigo. Ed. RT. 2015

WAMBIER, TERESA ARRUDA ALVIM; WAMBIER, LUIZ RODRIGUES, Novo código de processo civil comparado. ED RT. 2015.

BARROSO, DARLAN; ROSIO, ROBERTO, Processo civil, 2ª tiragem, Ed. RT

2 Comentários

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O que eu posso dizer é que é muito boa explanação, gostaria de ter mais tempo para comentar mais, entretanto fico, por enquanto, na vontade.Meus parabéns. Sylvio Dourado. continuar lendo

O fato do advogado após de ter substabelecido procuração "com reserva" comparecer na AIJ anula o ato? continuar lendo